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久威原创|PPP项目建设投资的变更因素与分析

文章来源:『久威咨询』公众号作者:万文清 于亚
时间:2021-07-14 09:49 访问量:

来源:久威咨询

作者:万文清 于亚


摘要:项目变更是PPP项目建设投资过程中比较常见的事,通常包括项目规模内容、建设投资、合作期限、回报边界、交易结构、财承、绩效考核等多种变化情形。本文主要针对PPP项目建设投资变更的常见情形,分析探讨其引起的采购效力变化,并就PPP项目变更的规范实施提出建议。

关键词:PPP 建设投资 项目变更 采购 规范


一、PPP项目建设投资变更概述


根据我们对PPP项目相关政策文件的梳理,PPP项目变更目前还未有正式的定义。《广东省财政厅关于进一步推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(苏财金〔2017〕92号)规定“项目投资总额、建设内容、财政承受能力”等重大变化,需要履行项目变更手续。PPP项目变更原因主要包括城市规划调整、前期工作不充分、政策变动、市场重大变化、技术更新、不可抗力等。PPP项目变更情形主要表现为规模内容、建设标准、建设投资、合作期限、回报边界、交易结构、财承、绩效考核等多种变化情形;其中,项目建设投资变更是PPP项目在实际实施中常见的情形。

PPP项目建设投资的变更通常是由于建设标准提高、设计优化、施工工艺、施工条件改变等引起工程建设投资额的变动。如,某城镇综合开发PPP项目在实施中,项目安置房建设规模等发生变化,为实现项目既定功能要求,项目总投资相应增加。某场馆PPP项目在实施中,因国家设计规范标准提高、场馆功能标准提高等,使得项目工程预算金额超过概算金额。某区域开发项目,因建设材料的过高涨幅,导致项目工程造价大幅增加。结合PPP项目操作的实际需要,本文重点对PPP项目建设投资变更引起的采购效力变化进行探讨分析。


二、PPP项目建设投资变更的采购探讨


(一)PPP项目采购的法律适用

不同于以往政府项目采购,由于PPP项目中社会资本不仅需要负责项目建设,还需要在相对较长的合作期限内对项目进行运营管理、维护,其涉及的采购范围存在认识上的分歧及偏差。2014年《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)明确“政府和社会资本合作模式的实质是政府购买服务”,同时也规定了“地方各级财政部门要会同行业主管部门,按照《政府采购法》及有关规定,依法选择项目合作伙伴”。同时PPP项目中主要包含基础设施的新建、改建、扩建等,且该部分工程设施占比较大,一定程度上可将PPP项目采购视为政府采购工程。《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。因此,在PPP项目采购没有专门的法律规范的情况下,实践中往往是一定程度上参照适用《政府采购法》《招标投标法》等相关法律规范。


(二)PPP建设投资变更的采购探讨

PPP项目建设投资变更主要包括工程建设成本上涨导致的投资变更,及建设规模内容增加导致的总投资变更。


1、建设成本上涨


对于建设规模内容不变,因材料、人工、设备费用等建设成本上涨而导致建设投资增加,由于未发生新增采购内容,无须重新履行采购程序;应依据招标文件或PPP项目合同约定的有关工程总投资计价原则或标准处理。若合同中没有约定,则可由项目公司/社会资本与政府方协商解决。也可以参照《基础设施与公用设施特许经营管理办法》第五十条“实施机构和特许经营者就特许经营协议中的专业技术问题发生争议的,可以共同聘请专家或第三方机构进行调解。调解达成一致的,应当签订补充协议并遵照执行”,采用专家争议评审的机制进行解决。

若协商无果,在符合一定规定条件下以“情势变更”为由请求人民法院变更或解除合同。例如,某县体育小镇片区开发建设项目,在PPP项目合同中约定“施工期间材料、设备调价方式按据实结算方式进行,材料、设备价格按实际施工期间指导价的算术平均值计算,该县指导价中没有的,则参照上级市指导价,缺项的材料、设备价格按暂定价或由乙方提前申报,由甲方组织相关方共同进行采购前询价(询价材料、设备另收取10%采保等综合费用),并以此价格作为工程决算的依据”。


2、建设规模内容


PPP项目建设规模内容变更可以分为独立、可分的新增,以及不独立、不可分的新增两种情形。

关于PPP项目建设规模内容变更是否需要重新采购或招投标,一直是学术界和实践中探讨的问题。虽然PPP项目采购没有专门的法律规范,但现有相关法律法规及其他规范文件对PPP项目采购有一定程度的约束指导意义。在实务操作中,尽量在现有法律文件体系内,使PPP项目采购或招投标等工作符合规范要求,避免明显的程序瑕疵。

参照《政府采购法》《招投标法》《工程建设项目施工招标投标办法》等相关法律法规,我们分析不同情况下的PPP项目建设规模内容变更引起的法律变化。同时基于政府采购的公共属性,合同变更不能规避政府采购的强制性规定。

根据《政府采购法》第四十九条规定“政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”。实际上,《政府采购法》第四十九条规定的政府采购合同变更规则主要适用于普通货物的买卖合同,对于服务类、工程类合同而言,标的的同异与否、追加合同金额的确定等问题非常棘手。另外,第三十一条规定“符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源方式采购:……(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的”。


因此,PPP项目建设规模内容变化,基于一致性从原供应商添购金额不超过10%,且社会资本对此新增内容具有履约能力,可以经相关程序、项目公司/社会资本与政府方协商一致签署补充协议。要注意,变更引起合同价款的变化,其计量标准应与合同缔约时保持一致,或根据现有情况证明具有竞争力。比如,学校红线区域范围内增盖一栋教学楼(独立、可分),或者原教学楼设计规模增大(不独立、不可分),且新增金额未超过10%,原供应商具有履约能力,则新增内容可以不重新采购。当然,政府方也可以选择对该部分重新采购,因为《政府采购法》第四十九条用词是“可以”,而非“应当”。

❂ (2)建设规模变化导致总投资增加超过10%

①独立、可分的新增超过10%

PPP项目规模内容调增超过10%,对于新增部分是否重新采购,建议区分新增规模内容的可分性问题。对于独立、可分的建设规模内容变化导致投资增加超过10%的情形,该新增部分具备单独重新采购的可操作性。为充分保证程序的合规性,根据《政府采购法》第四十九条“所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十”之规定,建议政府考虑对该新增内容另行重新招标,由政府购买工程后按存量资产交由给项目公司运营管理。

②不独立、不可分的新增超过10%

《政府采购法》第四十九条,基于追加合同标的金额是否超过10%来判断是否需要对新增内同进行重新采购。但是该条款也存在一定的适用限制,比如对于超过原合同采购金额的10%不独立、不可分的新增工程,如何实施采购工作存在操作实施障碍。例如,某养老PPP项目,因建设标准变化的带来建设规模的增加(不独立、不可分),假设该新增部分的金额超过10%,是否需要重新履行采购程序。如果严格按照政府采购法原则,新增部分要重新采购招标,但是由于新增部分的不可分割性,是否使得整个项目全部开展重新采购招标。这需要考虑对公共利益的保障带来怎样的影响。

《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条规定“依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的,可以不进行施工招标……(五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力,并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求”。此条“主体加层工程”具有极大的参考意义,为PPP项目不可分割新增内容的处理提出了可以借鉴操作思路。实践中,大部分地方基于时间及经济效益的考虑,往往倾向于通过相关政府会议,基于单一来源方式签署补充协议。或者在项目公司已经对整体工程实施完毕后,论证该类情形是否重新采购,基于现实原因认定重新采购实施不能。

另外,《政府采购法》第五十条第二款规定“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同”,本条的重点在于如何判断“国家利益和社会公共利益”。对于其判断应坚持合法合理性、公共受益性、公平补偿性的标准,其中公共受益性的范围一般是不特定的多数人。PPP作为一种创新的公共服务供给模式,PPP项目算得上关乎国家利益和社会公共利益;但是,如果将PPP项目具体变更情形,简单、直接适用第五十条规则,容易造成对其他规范性、强制性条款的规避适用,无形中扩大了该条自由考量的空间,因此应谨慎适用。

三、PPP项目建设投资变更的规范实施


PPP项目建设投资变更是否必然导致重新采购,在实践中存在不同情形下处理路径,但这并不影响PPP项目变更的规范实施。以下就PPP项目变更的规范实施提出一些建议。


(一)项目立项变更


立项管理是PPP项目实施的重要基础,我国对投资项目管理采用审批制、核准制和备案制。在PPP项目实践中,多是参照政府投资项目的性质对PPP项目进行审批或核准。不论是一般性政府投资条例,还是中央层面、地方层面PPP领域专项文件,都对PPP项目立项管理、发生重大变更后的程序问题作出相关规定,比如项目单位、主要建设规模、投资规模、建设地点等发生重大变化的,一般情况需要重新立项。


《政府投资条例》第二十一条规定“政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施;拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的,应当按照规定的程序报原审批部门审批”。


《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》(发改投资规〔2019〕1098号)规定“实施方案、招投标文件、合同或建设中出现以下情形的,应当报请原审批、核准、备案机关重新履行项目审核备程序:(1)项目建设地点发生变化;(2)项目建设规模和主要建设内容发生较大变化;(3)项目建设标准发生较大变化;(4)项目投资规模超过批复投资的10%”。


《广东省财政厅关于进一步推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(苏财金〔2017〕92号)规定“加强PPP项目库动态管理,坚持有进有出原则,落实动态调整机制、当项目实施与入库时相比发生重大变化(包括但不限于项目投资总额、建设内容、财政承受能力)时,按规定履行项目变更批准手续后10个工作日内,向省财政厅正式行文申请变更调整”。


因此,PPP项目立项变更需要项目原立项主体委托咨询机构重新编制《项目可行性研究报告》,并递交原审批部门重新履行审批手续,原审批部门对其重新评估审核,审核通过后出具新的可研批复或项目调整的批复。


(二)两评一案变更


PPP项目的开展除了与建设工程相关的立项等行政审批手续外,实施机构、财政等相关部门还需要对项目实施方案进行物有所值评价和财政承受能力论证的验证,通过验证的项目才允许项目实施机构报政府审核。财金〔2018〕54号规定,“对于项目合作内容、总投资、运作方式、合作期限等核心边界条件与入选示范项目时相比发生重大变化的,应及时向财政部PPP中心申请调出示范项目名单,并对项目实施方案,物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更”。

实施机构组织第三方机构调整物有所值评价、财政承受能力论证,并由财政部门、行业主管部门根据第三方出具的物有所值评价报告、财政承受能力论证报告,出具评价结果是否通过的意见。物有所值评价和财政承受能力论证报告两个论证均通过后,对实施方案进行修改调整,报请政府审核同意。对需要调整政府跨年度财政支出责任,并纳入中(长)期财政规划的,应经政府批准并出具书面决定文件,在政府同意后报经人大或其常委会审议通过。


(三)补充协议签订


PPP项目的变更最终落实到PPP项目合同双方权利义务内容的变更。首先,在项目合同签订时,应对可能发生的项目变更涉及的各方责权利以及变更引起的后果承担、损失赔偿等进行明确约定;其次,在合同履行过程中,如发生了项目变更的情形,双方应对可能发生的变更事项及时达成协商一致的处理意见;最后,对已经变更的事项应通过补充协议的方式明确双方的权利义务,并依法履行项目变更的相关政府审批程序和手续,也包括信息平台的资料更新等。

另外,在起草补充协议的条款时,须注意:1)应先核实主合同的相关约定;2)尽量不要约定与本次补充、变更内容无关的条款,避免无意中变更了主合同的其它条款;3)需要工程建设、投资融资、运营管理、法律等专业的人员共同审核补充协议。


结 语

PPP项目建设投资变更实施较为复杂,也具有相当程度的专业性,需要对包括行政审批、PPP模式、政府采购、工程招标、民事协议等方面进行分析论证,每个环节的恰当处理都关乎PPP项目可持续性。虽然PPP在我国的发展还没形成完备的法律体系,但是在实务操作中,要尽量在现有法律政策文件体系内规范开展PPP变更工作,确保政府与社会资本的双赢。


作者简介:万文清,系广东久威投资管理有限公司高级副总裁、久威研究院高级研究员。于亚系广东久威投资管理有限公司久威研究院高级研究员。


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